C.J.U.E., 4 septembre 2025, Adrar, C-313/25, EU:C:2025:647

Pas de détention aux fins d’éloignement pour une personne inéloignable

Directive 2008/115/CE (« directive retour ») – Exécution d’une décision de retour devenue définitive – Article 5 – Principe de non-refoulement – Intérêt supérieur de l’enfant – Vie familiale – Article 15 – Placement en rétention à des fins d’éloignement – Existence d’une perspective raisonnable d’éloignement – Examen d’office – Art. 72, al. 2, Loi du 15 décembre 1980.

Une mesure de rétention aux fins d’un éloignement ne se justifie que parce qu’elle s’inscrit dans le cadre d’une procédure retour en vue de préparer l’éloignement d’une personne en séjour irrégulier. S’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement, la personne concernée doit immédiatement être libérée. Il s’ensuit, selon la Cour de justice, qu’une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement, l’intérêt supérieur de l’enfant et la vie familiale s’opposent à cet éloignement.

Clément Magritte

A. Arrêt

L’arrêt présenté se situe dans la lignée d’une jurisprudence abondante à propos des délicates questions soulevées par l’écoulement du temps entre une décision de retour et son exécution. Plus particulièrement ici, il est question de l’étendue de contrôle des conditions de légalité d’une mesure de rétention prise aux fins d’un éloignement à la suite d’une décision de retour devenue définitive ; la question étant de savoir si la directive 2008/115/CE relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après « directive retour »[1]) impose dans le cadre de cette évaluation, de vérifier, le cas échéant d’office, si l’éloignement n’est pas incompatible avec le principe de non-refoulement, l’intérêt supérieur de l’enfant ou encore la vie familiale.

1. Faits

Les éléments de fait peuvent être résumés comme suit. 

Le 11 septembre 2024, GB, ressortissant algérien, introduit une première demande de protection internationale aux Pays-Bas. 

Un mois plus tard, cette demande est rejetée sans examen au fond, l’intéressé ne s’étant pas présenté à son entretien personnel. Cette décision vaut également décision de retour et est devenue définitive faute de recours introduit par GB. 

Le 26 mars 2025, GB est renvoyé de la France vers les Pays-Bas en application du règlement Dublin. De retour au Pays-Bas, GB introduit une nouvelle demande de protection internationale qui suspend la décision de retour. Après avoir été entendu, sa demande ultérieure est considérée comme manifestement infondée. GB la retire finalement, ce qui met fin à la suspension de la décision de retour prise à son égard. 

Le 10 avril 2025, GB est placé en rétention en vue de son éloignement. Avant ce placement, il informe les autorités néerlandaises que d’une part, il craint d’être soumis à des traitements inhumains et dégradants en cas de retour en Algérie ; et que d’autre part, il est le père d’un enfant mineur né en France dont il souhaite pouvoir s’occuper. 

Le 16 avril 2025, GB introduit un recours contre son placement en rétention devant le Tribunal de La Haye, juridiction de renvoi dans l’arrêt commenté. Celle-ci décide d’adresser deux questions préjudicielles à la Cour, lesquelles peuvent être résumées comme suit :

1. La juridiction de renvoi se demande si elle doit, dans le cadre de son contrôle de légalité du placement en rétention, évaluer si le principe de non-refoulement s’oppose à l’éloignement de GB ;
2. Elle se demande si, dans le cadre de ce même contrôle, elle doit également évaluer si les autres intérêts visés à l’article 5 de la directive retour (spécialement, la vie familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant) s’opposent à cet éloignement. 

La juridiction de renvoi précise qu’en vertu du droit néerlandais, elle ne serait pas habilitée à procéder à une telle évaluation. Or, ceci a pour conséquence que cette évaluation n’aura, à aucun moment de la procédure, pu être effectuée. 

2. Décision de la Cour

La Cour commence par clarifier le cadre des questions posées : il s’agit bien de questions relatives à la légalité d’une mesure de rétention et non à la légalité d’une décision de retour. 

La Cour de justice y répond en deux temps. Dans un premier temps, elle analyse si, dans le cadre de l’évaluation de la légalité de la rétention, la juridiction de renvoi doit vérifier la compatibilité de l’éloignement avec le principe de non-refoulement. Dans un second temps, la Cour vérifie s’il en va de même pour la vérification de la prise en compte de la vie familiale et de l’intérêt supérieur de l’enfant. 

Sur la première question, la Cour rappelle tout d’abord que dans la mise en œuvre de la directive retour, les États membres sont tenus de respecter les droits fondamentaux inscrits dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après « Charte »). Elle ajoute que toute rétention en vertu de la directive constitue une ingérence grave dans le droit à la liberté consacré à l’article 6 de la Charte et qu’elle « n’est destinée qu’à assurer l’effectivité de la procédure de retour et ne poursuit aucune finalité punitive » (pt 50). 

En découle un encadrement strict des mesures de rétention qui peuvent être prises à l’égard de ressortissants de pays tiers en situation irrégulière par les normes communes de l’Union. Il en va ainsi de l’article 15, § 4 de la directive retour, qui prévoit que, « lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres, […] la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté ».  

La Cour précise que la notion de « considérations d’ordre juridique » couvre « toute règle de droit dont le respect s’impose aux États membres lors de l’éloignement d’un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier » (pt 58). Cela inclut donc l’article 5 de la directive retour qui impose que « lorsqu’ils mettent en œuvre la présente directive, les États membres tiennent dûment compte : de l’intérêt supérieur de l’enfant, de la vie familiale, de l’état de santé du ressortissant concerné d’un pays tiers, et respectent le principe de non-refoulement ».

« Il s’ensuit que, lorsque l’autorité nationale compétente est appelée à ordonner, à réexaminer ou à prolonger une mesure de rétention aux fins de l’éloignement d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, elle doit vérifier que le principe de non-refoulement ne s’oppose pas à l’éloignement de celui-ci » (pt 66). Et de préciser, conformément à sa jurisprudence antérieure, que cette vérification, au titre de l’examen du respect des conditions de légalité de la rétention, se réalise, le cas échéant, d’office. Cela signifie que la juridiction compétente doit être en mesure de statuer « sur tout élément de fait et de droit pertinent pour vérifier cette légalité » soulevé ou non par les parties (pts 71 et 72).

Sur cette première question, la Cour rappelle le champ d’application matériel de la directive retour qui s’applique à tout ressortissant de pays tiers en situation de séjour irrégulier « indépendamment des motifs à l’origine de cette situation » (pt 74). Et la Cour de préciser que « contrairement à la position exprimée par le gouvernement néerlandais lors de l’audience devant la Cour, il ne saurait être exigé de GB qu’il introduise une demande de protection internationale afin de se voir garantir le plein respect du principe de non-refoulement visé à l’article 5 de la directive […] » (pt 75).

Sur la seconde question, la Cour poursuit exactement le même raisonnement et arrive à une conclusion identique : « au titre de l’examen des conditions de légalité de la rétention, il appartient à l’autorité judiciaire compétente de vérifier, le cas échéant d’office, si, d’une part, lesdits intérêts [la vie familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant] s’opposent à la rétention en tant que telle du ressortissant concerné d’un pays tiers en séjour irrégulier et, d’autre part, si les mêmes intérêts s’opposent à l’éloignement de celui-ci, en exécution d’une décision de retour définitive » (pt 80). 

Du reste, la Cour prend le soin de préciser que, contrairement à la protection contre tout traitement inhumain et dégradant, la vie familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant n’ont pas un caractère absolu et peuvent faire l’objet de restrictions (pt 82). Enfin, en ce qui concerne la vie familiale, la Cour rappelle le devoir de coopération loyale incombant au ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier impliquant une obligation pour celui-ci « d’informer, dans les meilleurs délais, l’autorité nationale compétente de toute évolution pertinente concernant sa vie familiale » (pt 83). 

B. Éclairage

La décision de la Cour de justice se situe dans la continuité de sa jurisprudence récente. Elle offre ainsi une synthèse des garanties découlant du droit de l’Union européenne lorsqu’un certain laps de temps sépare une décision de retour et son exécution, et qu’une mesure de rétention est prise au cours de cette période aux fins de l’éloignement d’un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier.

Nous commencerons par présenter les enseignements récents de la Cour de justice relatifs aux articles 5 et 15 de la directive retour en précisant la place de l’arrêt commenté dans cette jurisprudence (1). Nous soulignerons ensuite les faiblesses du contrôle judiciaire belge en matière de rétention des personnes étrangères en séjour irrégulier (2).

1. Jurisprudence de la Cour de justice relative aux articles 5 et 15 de la directive retour 

a. Les garanties inscrites à l’article 5 de la directive retour 

L’article 5 de la directive retour prévoit que : « Lorsqu’ils mettent en œuvre la présente directive, les États membres tiennent dûment compte : de l’intérêt supérieur de l’enfant, de la vie familiale, de l’état de santé du ressortissant concerné d’un pays tiers, et respectent le principe de non-refoulement ». 

La Cour de justice a estimé qu’au vu de l’objectif qu’il poursuit (le respect de plusieurs droits fondamentaux), cet article 5 ne saurait être interprété de manière restrictive (arrêt M.A., pt 35). Elle a également eu l’occasion de le rappeler à plusieurs reprises, notamment en 2022 dans un arrêt de Grande chambre Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Éloignement - Cannabis thérapeutique)  selon lequel cet article constitue une règle générale s’imposant aux États membres dès qu’ils mettent en œuvre ladite directive (pt 55). Cette affaire concernait l’expulsion d’une personne en séjour irrégulier vers un État interdisant le seul traitement antalgique efficace (le cannabis thérapeutique). La Cour a considéré que, dans la mise en œuvre de la procédure retour, les États membres devaient prendre en considération le risque réel d’augmentation de la douleur en raison de cette interdiction dans le pays de destination. Dans le même arrêt, la Cour considère que le respect du droit à la vie privée est également à prendre en compte même s’il n’est pas explicitement visé à l’article 5 de la directive. 

La Cour insiste enfin, dans un arrêt M.D. : « cet article 5 est suffisamment précis et inconditionnel pour être considéré comme étant doté d’un effet direct. Ledit article peut donc être invoqué par un particulier et appliqué par les autorités administratives ainsi que par les juridictions des États membres » (pt 97).

Si nous revenons sur le libellé même de l’article 5 de la directive retour, on observe que les garanties visées n’ont pas exactement le même poids. On retrouve d’une part un principe « à respecter » et d’autre part des intérêts « à prendre dûment en compte ». On comprend alors pourquoi, dans l’arrêt commenté, la Cour a procédé à une analyse en deux temps. Arrêtons-nous sur chacune des garanties mentionnées dans l’arrêt. 

• Le principe de non-refoulement 

Le principe de non-refoulement est un principe absolu auquel les États membres ne peuvent déroger. Il a d’abord été consacré à l’article 33 de la Convention de Genève et figure désormais (entre autres) en tant que droit fondamental à l’article 18 de la Charte et l’article 3, § 1, de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. 

En outre, l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après « CEDH ») interdit de manière absolue le renvoi d’une personne étrangère vers un État où il existe des motifs sérieux et avérés de croire que celle-ci risque d’être soumise soit à la torture, soit à des traitements inhumains et dégradants. Cette interdiction étant absolue, la Cour européenne des droits de l’homme précise que celle-ci ne peut être mise en balance avec les motifs invoqués pour l’expulsion ; elle est donc pleinement maintenue même quand l’expulsion s’inscrit dans les circonstances les plus graves comme la lutte contre le terrorisme (voy. notamment : l’arrêt X. c. Suède, spéc., pts 46 et 55). Dans son arrêt Soering, la Cour européenne des droits de l’homme a par ailleurs précisé que cet article 3 CEDH offrait également une protection « par ricochet » contre le transfert d’une personne vers un État où il risque, dans un deuxième temps, d’être expulsé ou refoulé vers un autre État en violation de cet article 3 CEDH. 

Dans le cadre de l’application de la directive retour, la Cour de justice rappelle, dans son arrêt Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid précité (Éloignement - Cannabis thérapeutique), que le principe de non-refoulement doit être respecté à tous les stades de la procédure retour (pt 55). D’une part, une décision de retour ne peut être prise en méconnaissance du principe de non-refoulement et d’autre part, une mesure d’éloignement ne peut en aucun cas être prise s’il existe des motifs sérieux et avérés de croire que le ressortissant de pays tiers concerné serait exposé en cas de retour dans un pays tiers à un risque réel de traitement inhumains et dégradants (pts 56 à 59 et 80). 

La Cour a précisé dans un arrêt Ararat, que l’autorité qui rejette une demande de titre de séjour et interrompt la suspension d’une décision de retour antérieure prise à l’issue d’une demande de protection internationale, doit réexaminer la compatibilité de cette décision de retour avec le principe de non-refoulement. La juridiction chargée de vérifier la légalité d’une telle décision de rejet doit, de son côté, vérifier que l’autorité compétente a bel et bien procédé à ce réexamen. Dans cet arrêt, la Cour a insisté sur le fait qu’on ne saurait exiger l’introduction d’une demande de protection internationale de la part de l’intéressé pour que celui-ci se voit accorder le plein respect du principe de non-refoulement (pt 41).

• L’intérêt supérieur de l’enfant et la vie familiale

Nous l’avons écrit plus haut, les autres garanties visées à l’article 5 de la directive retour ne sont pas à mettre exactement au même plan que le respect du principe de non-refoulement. Effectivement, contrairement au principe de non-refoulement, ces autres intérêts ne revêtent pas un caractère absolu. C’est ainsi que des ingérences sont permises pour autant qu’elles soient prévues par la loi, qu’elles poursuivent un but légitime et respectent le principe de proportionnalité, conformément à l’article 52 de la Charte.

Dès ses premiers arrêts en la matière, la Cour de justice a par ailleurs affirmé qu’il existait dans le chef des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, un devoir de coopération loyale en vertu duquel ceux-ci doivent informer, dans les meilleurs délais, l’autorité compétente de toute évolution pertinente concernant leur vie familiale (voy. l’arrêt Boudjilida, pt 50 et l’arrêt KA, pts 103 et 105). 

Il n’en reste pas moins qu’une décision de retour ne peut être prise sans prendre en considération la vie familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant, et ces intérêts peuvent effectivement s’opposer à une telle décision. Spécialement en ce qui concerne l’intérêt supérieur de l’enfant, la Cour de justice a précisé dans un arrêt M.A. que ce principe s’impose également lorsque le destinataire de la décision de retour n’est pas l’enfant lui-même mais son parent (pour un commentaire de cet arrêt, voy. ici).

La Cour est finalement très claire dans l’arrêt commenté. Comme le principe de non-refoulement, les autres intérêts inscrits à l’article 5 de la directive retour « doivent être dûment pris en compte à tous les stades de la procédure retour que ce soit, notamment, au moment de l’adoption d’une décision de retour, d’une décision d’interdiction d’entrée ou d’une mesure d’éloignement » (arrêt commenté, pt 79).

b. La rétention aux fins d’éloignement en exécution d’une décision de retour 

Une mesure de rétention à des fins d’éloignement d’une personne originaire d’un État tiers n’a pas de visée punitive. Effectivement, comme le rappelle la Cour au point 50 de l’arrêt commenté, une telle mesure « n’est destinée qu’à assurer l’effectivité de la procédure de retour ». Par conséquent, la rétention n’est justifiée que dans le cadre d’une procédure retour et uniquement afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement. 

De ces circonstances et compte tenu de l’ingérence grave dans le droit à la liberté inscrit à l’article 6 de la Charte, ces mesures de rétention font l’objet d’un encadrement strict impliquant notamment :

• La proportionnalité : « le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis » (Considérant 16, directive retour) ;
• La subsidiarité : la rétention n’est justifiée que s’il n’existe pas d’autres mesures suffisantes moins coercitives (art. 15, § 1, al 1, directive retour) ; 
• Des motifs : la rétention est autorisée s’il existe un risque de fuite, ou que le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation de retour ou de la procédure d’éloignement (art. 15, § 1er, directive retour)[2] ; 
• Des délais : la rétention doit être aussi brève que possible et la directive retour pose des délais maxima de privation de liberté de 6 mois pouvant être prolongés de 12 mois dans certaines circonstances (art. 15, §§ 5 et 6, directive retour). 

La directive retour prévoit en outre que le ressortissant de pays tiers concerné par une mesure de rétention aux fins d’éloignement est immédiatement remis en liberté si la rétention n’est pas ou plus légale (art. 15, § 2, al. 3, directive retour).  Or, pour être légale, la mesure de rétention doit s’inscrire dans la procédure retour. C’est pourquoi, la directive retour prévoit explicitement en son article 15, § 4, que, outre les conditions évoquées ci-dessus, « lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres, […] la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté ».  

La Cour de justice a précisé dans un arrêt Kadzoev que pour que demeure une « perspective raisonnable d’éloignement », il faut qu’ « au moment du réexamen de la légalité de la rétention par la juridiction nationale, il existe une réelle perspective que l’éloignement puisse être mené à bien eu égard aux délais fixés à l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2008/11 » (arrêt Kadzoev, pt 60, rappelé dans l’arrêt commenté, pt 56).

Au niveau procédural, cet encadrement se traduit par un réexamen périodique à intervalles raisonnables afin de vérifier si les conditions de légalité de la rétention demeurent réunies (art. 15, § 3, directive retour). 

Dans un arrêt Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (examen d’office de la rétention) du 22 novembre 2022, tout à fait déterminant dans l’affaire commentée, la Cour a considéré que les normes communes prévues en droit de l’Union en matière de rétention et notamment l’article 15, § 2, al. 3, de la directive retour, « constituent la matérialisation […] du droit à une protection juridictionnelle effective garanti à l’article 47 de la Charte » (pt 83). 

Afin d’assurer une protection juridictionnelle suffisante, la Cour a ainsi dit pour droit que « l’autorité judiciaire compétente doit être en mesure de statuer sur tout élément de fait et de droit pertinent pour vérifier cette légalité. À cette fin, elle doit pouvoir prendre en considération les éléments de fait et les preuves invoquées par l’autorité administrative ayant ordonné la rétention initiale. Elle doit également pouvoir prendre en considération les faits, les preuves et les observations qui lui sont éventuellement soumis par la personne concernée. En outre, elle doit être en mesure de rechercher tout autre élément pertinent pour sa décision au cas où elle le jugerait nécessaire. Les pouvoirs qu’elle détient dans le cadre d’un contrôle ne peuvent, en aucun cas, être circonscrits aux seuls éléments présentés par l’autorité administrative » (pt 87).

La Cour a justifié cette limitation de l’autonomie procédurale reconnue aux États membres par la singularité du contentieux de la rétention et l’ingérence grave que ces mesures constituent au regard du droit à la liberté inscrit à l’article 6 de la Charte (pts 75 et 92).

C’est donc bien à partir de la combinaison du droit à une protection juridictionnelle effective (art. 47 de la Charte) et du droit à la liberté (art. 6 de la Charte) que la Cour a fixé un niveau élevé de contrôle juridictionnel de la légalité d’une mesure de rétention. En a finalement découlé l’obligation pour les juridictions nationales chargées de contrôler la légalité d’un placement en rétention, de relever, le cas échéant d’office, le non-respect d’une condition de légalité de la rétention. 

c. Retour à la décision commentée

Il ne nous manque que peu d’éléments pour aboutir de façon cohérente aux réponses de la Cour dans l’arrêt commenté. Récapitulons. 

Tout d’abord, l’article 5 de la directive retour impose de respecter le principe de non-refoulement et de prendre dûment en considération la vie familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant à tous les stades de la procédure retour. 

Ensuite, l’article 15 de la directive retour prévoit un encadrement strict des mesures de rétention et des conditions exigeantes de légalité. Cet article précise que dès lors que la rétention n’est pas ou plus légale ou qu’il n’existe plus de perspective d’éloignement dans un délai raisonnable, la personne concernée doit être libérée immédiatement. 

C’est dans ces dispositions que la Cour va tirer l’obligation pour la juridiction chargée de contrôler la légalité du placement en rétention, d’évaluer, le cas échéant d’office, la compatibilité d’un éloignement avec le principe de non-refoulement, l’intérêt supérieur de l’enfant et la vie familiale. 

Effectivement, insiste la Cour, l’article 15, § 4, de la directive retour dispose que « lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres, […] la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté ». La Cour estime que, faute de définition par la directive retour des « considérations d’ordre juridique », il y a lieu de prendre l’expression dans son acceptation usuelle, couvrant « toute règle de droit dont le respect s’impose aux États membres lors de l’éloignement d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier » (pt 58). Tel est le cas, poursuit la Cour, de l’article 5 de la directive 2008/115, qui constitue une règle générale s’imposant aux États membres dès qu’ils mettent en œuvre cette directive (pt 59). 

Afin de vérifier s’il n’existe pas de considérations d’ordre juridique qui mineraient la perspective raisonnable d’éloignement, la Cour impose alors d’évaluer si l’une des garanties inscrites à l’article 5 de la directive retour ne s’oppose pas à l’éloignement.  

La Cour poursuit : si à l’issue de cette évaluation, l’autorité compétente devait conclure que le principe de non-refoulement s’oppose à l’éloignement, elle serait tenue, conformément à la directive retour (et spécifiquement ses articles 15, § 2, al. 3, et 15, §4) de remettre immédiatement en liberté le ressortissant d’État tiers concerné (pt 73). 

Notons que la Cour s’écarte ici des conclusions de l’avocat général M. Dean Spielmann. Ce dernier considérait que si la juridiction compétente devait arriver à la conclusion que l’éloignement était incompatible avec le principe de non-refoulement, celle-ci ne devait pas automatiquement remettre en liberté le ressortissant mais simplement reporter l’éloignement comme le prévoit la directive retour en son article 9. L’interprétation de la Cour apparait plus conforme à la directive retour car, nous l’avons vu, la notion de « perspective raisonnable d’éloignement » intègre les délais maxima de détention, de sorte qu’une fois constaté qu’il n’existe pas une telle perspective, un report ne peut avoir lieu avec un maintien en détention, sans un dépassement des délais prescrits par la directive.

La Cour de justice ne précise pas explicitement si l’incompatibilité d’un l’éloignement avec l’intérêt supérieur de l’enfant ou la vie familiale devrait également aboutir à la remise en liberté immédiate de l’intéressé. Cependant, il parait assez logique qu’un tel constat minerait la perspective raisonnable d’éloignement, avec pour conséquence, la remise en liberté de la personne concernée conformément à l’article 15, § 4, de la directive retour. 

S’agissant de l’étendue de l’office du juge dans son évaluation, on se situe dans l’examen de la légalité d’un placement en rétention. Or, conformément à sa jurisprudence antérieure, la Cour impose aux juridictions chargées de vérifier la légalité d’une mesure de rétention de soulever, le cas échéant d’office, le non-respect d’une des conditions de légalité (voy. supra, arrêt Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (examen d’office de la rétention)). Il n’est pas étonnant d’aboutir aux conclusions de la Cour dans l’arrêt commenté : l’évaluation de la compatibilité de l’éloignement avec le principe de non-refoulement, l’intérêt supérieur de l’enfant et la vie familiale, au titre du contrôle de légalité du placement en rétention, se réalise, le cas échéant, d’office.  

Les enseignements de la Cour sont-ils limités aux garanties inscrites à l’article 5 de la directive retour ? 

Il nous semble que la portée de l’arrêt ne se limite pas aux principes et intérêts qui y sont visés (en l’espèce, le principe de non-refoulement, l’intérêt supérieur de l’enfant et la vie familiale). En effet, la Cour définit de manière large la notion de « considération d’ordre juridique » au sens de l’article 15, § 4 de la directive retour. Il s’en suit que toute autre considération juridique qui minerait les perspectives raisonnables d’éloignement devrait, en toute logique, également faire l’objet d’un contrôle d’office de la part des juridictions chargées du contrôle de la légalité du placement en rétention (ou de son maintien), et le cas échéant aboutir à la remise en liberté immédiate de l’intéressé. 

Plus encore, ce même article 15, § 4, ne se limite pas à ces considérations juridiques, précisant dans son libellé « ou autres » (voy. supra). Ainsi, s’il n’existe plus de perspectives raisonnables d’éloignement en raison de considérations purement techniques, comme la fermeture des frontières du pays de destination, cela devrait conduire la juridiction compétente, le cas échéant en soulevant ces considérations d’office, à remettre immédiatement en liberté la personne concernée.

L’arrêt de la Cour implique donc, selon nous, pour les juridictions chargées de contrôler la légalité d’un placement en rétention, de soulever, le cas échéant d’office, « toute considération d’ordre juridique ou autres » rendant inexistante et caduque la perspective raisonnable d’éloignement.

2. Le nécessaire élargissement des pouvoirs des juridictions belges dans le contrôle de légalité des détentions administratives

L’arrêt commenté met (à nouveau) en lumière la nécessité d’élargir les pouvoirs confiés aux juridictions d’instruction dans leur contrôle de légalité d’une mesure de rétention en droit belge. Effectivement, selon l’article 72, alinéa 2, de la loi du 15 décembre 1980 : les juridictions d’instruction vérifient « si les mesures privatives de liberté et d'éloignement du territoire sont conformes à la loi sans pouvoir se prononcer sur leur opportunité ».

Le contrôle porte ainsi en substance sur la validité formelle de l’acte (motivation et conformité au droit belge et international ayant effet direct) et sur une éventuelle erreur manifeste d’appréciation de la part de l’autorité administrative. La Cour de cassation interdit avec constance aux juridictions d’instruction de censurer la mesure de détention du point de vue de ses mérites, de sa pertinence ou de son efficacité (voy. à cet égard P. D’Huartdans la Newsletter EDEM de juin 2014). 

L’élargissement des pouvoirs conférés aux juridictions d’instruction lorsqu’elles contrôlent la légalité d’une détention aux fins d’éloignement a déjà été soutenu dans ces Cahiers[3], de même que le caractère inadéquat de la dichotomie légalité/opportunité[4].

Cette nécessité ressort clairement de la jurisprudence de la Cour de justice dans son arrêt Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (examen d’office de la rétention) rappelé plus haut : « l’autorité judiciaire compétente doit être en mesure de statuer sur tout élément de fait et de droit pertinent pour vérifier cette légalité [et] doit être en mesure de rechercher tout autre élément pertinent pour sa décision au cas où elle le jugerait nécessaire » (voy. supra). L’arrêt commenté précisant que font partie de ces éléments pertinents, toutes considérations juridiques (principe de non-refoulement, vie familiale, intérêt supérieur de l’enfant) ou autres, s’opposant à l’éloignement de sorte que celui-ci ne pourrait raisonnablement avoir lieu dans les délais maxima de détention fixés par la directive retour. 

Soulignons qu’aux termes de l’arrêt commenté, la perspective raisonnable d’éloignement doit être évaluée par la juridiction compétente ex nunc, c’est-à-dire en prenant en compte les circonstances prévalant au moment où elle statue (voy. notamment l’arrêt commenté, pt 65). Les conclusions de l’avocat général abondent en ce sens, spécialement en ce qui concerne le principe de non-refoulement : « lorsque l’autorité judiciaire est appelée à statuer sur la légalité de la rétention, il convient de lui reconnaître un contrôle plein et entier à cet égard. Bien qu’il ne s’agisse pas à ce stade de contrôler la légalité d’une décision de retour devenue définitive, le juge chargé de contrôler la légalité de la rétention doit pouvoir procéder à une évaluation complète et actualisée de la situation du ressortissant et des risques encourus en cas de retour au regard du principe de non-refoulement lorsqu’il n’a jamais été tenu compte de ce principe au préalable. Il en va d’autant plus ainsi en cas de changement de circonstances survenu après l’adoption de la décision de retour pouvant avoir une incidence significative sur l’appréciation de la situation du ressortissant concerné à la lumière du principe de non-refoulement » (Conclusions de l’avocat général, pt 58).

Un contrôle plein et entier au travers d’une évaluation complète et actualisée apparait aussi nécessaire que cohérent tant au regard du principe de proportionnalité, lequel induit une évaluation dépassant tant la légalité que l’opportunité, qu’au regard du principe de subsidiarité qui devrait permettre à la juridiction compétente de remplacer, le cas échéant, la rétention par une mesure moins coercitive dans le cadre d’une procédure de plein contentieux. Le contrôle ex nunc s’impose par ailleurs en vertu de l’article 5 de la directive retour qui implique de vérifier le respect et la prise en compte des principes et intérêts qui y sont visés à tous les stades de la procédure retour. 

Les obligations procédurales liées à l’étendue des pouvoirs des juridictions chargées de contrôler la légalité d’une détention dans le cadre d’une procédure de retour invitent à abandonner la dichotomie légalité/opportunité. Celle-ci apparaît en effet à la fois inadéquate et incertaine puisqu’elle dépend in fine de l’appréciation casuistique de la Cour de cassation. Or, comme cela a été souligné dans les présents Cahiers, certaines approches restrictives de la Cour empêchent un contrôle effectif et actualisé de certaines conditions de légalité de la détention[5].

S’agissant du respect de la condition de subsidiarité, la Cour de cassation n’a par exemple pas sanctionné la position des juridictions d’instruction considérant qu’« aucune illégalité ne saurait se déduire du seul fait que l’autorité administrative impose à l’étranger une mesure de détention prévue par la loi, alors même que d’autres mesures moins contraignantes pourraient être prises » (voy. l’arrêt de la Cour de cassation du 6 mai 2020 et son commentaire précité ici). Cette interprétation restrictive fait obstacle à un contrôle véritable par les juridictions d’instruction du respect de la condition de subsidiarité et, a fortiori, exclut la possibilité de substituer leur décision en ordonnant une mesure moins coercitive. Cette possibilité ferait inévitablement basculer les juridictions d’instruction dans une appréciation d’opportunité prohibée. 

En outre, les juridictions d’instruction procèdent à un contrôle de légalité ex tunc, c’est-à-dire en se fondant exclusivement sur les circonstances existant au moment où la décision de privation de liberté a été prise. Cela revient à priver d’effet utile la condition développée dans l’arrêt commenté, imposant la remise en liberté immédiate lorsque des considérations juridiques ou autres font obstacle à l’éloignement. Dès lors que de telles considérations apparaissent postérieurement à la décision, les juridictions d’instruction ne pourront conclure à l’illégalité de la décision attaquée pour ce motif sans outrepasser aux yeux de la Cour le contrôle de légalité. C’est effectivement ce qu’il ressort de l’arrêt précité qui se situait dans le contexte particulier de la pandémie. La Cour de cassation a ainsi considéré que la fermeture des frontières du pays de destination (en l’espèce, le Maroc) étant intervenue après la décision de détention, « les juges d’appel ont fait état des circonstances concrètes qui, au moment de la prise de la décision dont le contrôle leur est déféré, permettaient de considérer que l’éloignement du demandeur pourrait intervenir dans un délai raisonnable […]. Partant, l’arrêt justifie légalement la décision qu’il existe toujours une possibilité d’éloigner effectivement le demandeur dans un délai raisonnable » (arrêt précité, p. 4). 

Par ailleurs, le contrôle de légalité de la détention par les juridictions d’instruction, en matière de détention administrative, n’est pas exercé d’office : il requiert une démarche proactive de la part de la personne détenue. Cela conduit à invisibiliser de nombreuses détentions illégales qui, faute de vérifications systématiques, ne sont pas sanctionnées. L’effectivité du contrôle dépend donc largement de la qualité de l’assistance juridique dont bénéficie (ou ne bénéficie pas) la personne concernée, ce qui soulève de sérieuses questions au regard du principe d’égalité devant la Loi. 

Ces anomalies, en décalage total avec le droit européen et la jurisprudence de la Cour de justice présentée ici, apparaissent d’autant plus problématiques lorsqu’on les compare au contrôle exercé par les juridictions d’instruction en matière de détention préventive en droit pénal belge. Dans ce domaine, en effet, le contrôle ne se limite pas à la seule légalité et s’effectue d’office à intervalles réguliers[6].

Ainsi, les limites légales et jurisprudentielles encadrant l’office du juge belge en matière de contrôle de la détention administrative ne permettent pas de garantir, de manière uniforme et suffisante, les exigences procédurales imposées par le droit européen, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice. Une révision de l’article 72 de la loi du 15 décembre 1980 apparaît dès lors nécessaire pour assurer sa conformité avec ces standards européens. Bien que plusieurs propositions de loi aient été déposées en ce sens ces dernières années[7], il reste qu’actuellement l’article 72, alinéa 2, demeure aujourd’hui inchangé.

Conclusion 

L’arrêt présenté se situe donc dans un prolongement cohérent de la jurisprudence antérieure de la Cour de justice. Elle maintient ses exigences quant à l’étendue du contrôle de légalité attendu par les juridictions des États membres : le juge devant soulever, le cas échéant d’office, le non-respect d’une des conditions de légalité de la rétention en se prononçant sur tout élément de fait et de droit pertinent pour vérifier cette légalité. Dans l’arrêt commenté, la Cour insiste en précisant la valeur fondamentale de certains droits dont le respect doit être apprécié d'office : le principe de non-refoulement, l’intérêt supérieur de l’enfant et la vie familiale.

Ces obligations procédurales découlant du droit européen mettent à nouveau en lumière la nécessité d’élargir l’étendue des pouvoirs conférés aux juridictions d’instruction belges dont le contrôle demeure limité à un contrôle de légalité de la mesure de détention. Les garanties procédurales découlant du droit européen et de l’interprétation de la Cour de justice imposent un cadre légal permettant aux juridictions d’instruction de réaliser un contrôle plein et entier reposant sur un examen d’office à intervalles réguliers, une analyse ex nunc et dans une procédure de plein contentieux.

Enfin, en insistant sur la circonstance selon laquelle, lorsqu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement, la rétention ne se justifie plus, la Cour entérine un principe qui devrait pourtant aller de soi : pas de détention aux fins d’éloignement pour une personne inéloignable. 

C. Pour aller plus loin

Lire l’arrêt : C.J.U.E., 4 septembre 2025, Adrar, C-313/25, EU:C:2025:647.

Jurisprudence : 

• Cour eur. D.H., Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989, req. n° 14038/88.
• Cour eur. D.H., J.K. et autres c. Suède, 23 août 2016, req. n° 59166/12.
• Cour eur. D.H., X c. Suède, 9 janvier 2018, req. n° 36417/16.
• C.J.U.E. (G.C.), 30 novembre 2009, Kadzoev, C-357/09 PPU, EU:C:2009:741.
• C.J.U.E., 11 décembre 2014, Boudjlida, C-249/13, EU:C:2014:2431.
• C.U.J.E. (G.C.), 8 mai 2018, K.A. e.a., C- 82/16,EU:C:2018:308.
• C.J.U.E., 11 mars 2021, M.A., C-112/20, EU:C:2021:197. 
• C.J.U.E. (G.C.), 8 novembre 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (examen d’office de la rétention), aff. jointes C‑704/20 et C‑39/21, EU:C:2022:858.
• C.J.U.E. (G.C.), 22 novembre 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Éloignement - Cannabis thérapeutique), C-69/21, EU:C:2022:913.
• C.J.U.E., 27 avril 2023, M.D., C-528/21, EU:C:2023:341.
• C.J.U.E., 17 octobre 2024, Ararat, C‑156/23, EU:C:2024:892. 
• Cass. (2^e ch.), 6 mai 2020, n° P.20.0445.F.

Doctrine :  

• Carlier J.-Y. et Frasca E., « Chroniques. Droit européen des migrations », J.D.E., 2023/3, spéc. pp. 165 et s. 
• Cools L., « L’affaire M.A. : la Cour réaffirme la portée large du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant dans le contexte de la directive retour », Cahiers de l’EDEM, avril 2021.
• D’Huart P., « Le contrôle de légalité de la détention afin d’éloignement du point de vue de ses mérites, de sa pertinence ou de son efficacité », Newsletter EDEM, juin 2014.
• Macq C., « Les règles régissant le contrôle judiciaire d’une mesure privative de liberté à l’épreuve du contexte de pandémie », Cahiers de l’EDEM, mai 2020.
• Macq E., « Focus sur les règles autorisant la détention administrative de l’étranger et encadrant son contrôle par les autorités judiciaires. Analyse critique, comparative et perspective d’évolution », Rev. dr. étr., 2022, n° 213, pp. 5-53. 
• Sarolea S., « Cour de cassation et contrôle de la détention : en finir avec l’opposition indue entre opportunité et légalité », Newsletter EDEM, juin 2015.

Pour citer cette note : C. Magritte, « Pas de détention aux fins d’éloignement pour une personne inéloignable », Cahiers de l’EDEM, novembre 2025.