High Court (Nairobi), 18 décembre 2015, Refugee Consortium of Kenya & Another c. Attorney General & 2 Others, KEHC 8005, 2015

Contentieux d’intérêt public dans le champ de la gouvernance migratoire : forces et limites

Contentieux stratégique – Gouvernance migratoire – Vulnérabilité – Réparations transformatrices – Kenya.

Ce commentaire d’arrêt analyse le potentiel du contentieux d’intérêt public à produire des transformations structurelles dans le champ de la gouvernance migratoire, en partant d’un arrêt rendu par la High Court de Nairobi au Kenya. Saisie dans le cadre d’un contentieux d’intérêt public, dans cet arrêt, la High Court annule une directive gouvernementale imposant la relocalisation forcée des réfugiés urbains vers les camps ayant conduit à l’arrestation des parents qui ont été par la suite séparés de leurs enfants mineurs. Après avoir constaté la violation des droits des enfants, la High Court ordonne en leur faveur des réparations individuelles pécuniaires.

Jonas Kakule Sindani

A. Arrêt

1. Faits

L’affaire sous commentaire s’inscrit dans le contexte de la montée des préoccupations sécuritaires au Kenya à la suite d’attaques attribuées au groupe terroriste d’Al-Shabaab. Consécutivement, le gouvernement kenyan adopte en 2014 une série de mesures de sécurité visant directement les réfugiés urbains. Une Gazette Notice du 17 mars 2014 signée par le Cabinet Secretary en charge de la sécurité intérieure désigne certains sites comme seuls camps de réfugiés autorisés au sens de la Refugees Act. Un communiqué de presse du 26 mars 2014 ordonne à tous les réfugiés résidant en milieu urbain de rejoindre « immédiatement » ces camps, et annonce la fermeture des centres d’enregistrement en milieux urbains (§§ 7-8). 

En exécution de ces mesures, les autorités kenyanes lancent « Usalama Watch », une vaste opération de police dans quelques quartiers de Nairobi présentés comme des « hideouts » pour les immigrants illégaux (§ 9). L’objectif de cette opération était de « chasser les partisans/étrangers d’Al-Shabaab et de rechercher des armes, des engins explosifs improvisés (EEI)/explosifs et autres armes afin de détecter, perturber et dissuader le terrorisme et d’autres activités organisées… » (§ 9). Dans le cadre de cette opération policière, le 4 mai 2014, une réfugiée congolaise régulièrement enregistrée, mère de six enfants, est arrêtée lors d’un culte avec d’autres parents. Informés qu’ils doivent « simplement » se rendre au poste de police pour vérification de leurs documents, ces parents sont détenus pendant trois jours au commissariat de Kasarani, malgré leurs protestations sur le sort de leurs enfants mineurs restés seuls à domicile. Ils sont ensuite transférés par bus dans le camp de Dadaab à plusieurs kilomètres de Nairobi, loin de leurs enfants (§ 10). 

Ce sont les actions susmentionnées qui ont donné lieu à la présente pétition dans laquelle une organisation non gouvernementale kenyane spécialisée dans les questions des droits de réfugiés, accompagnée de la mère congolaise, saisit la High Court au nom des quarante-huit enfants dont les parents ont été arrêtés, détenus puis transférés dans un camp de réfugiés. Sur la question des droits des enfants, les requérants allèguent que la mesure de relocalisation de réfugiés des centres urbains vers les camps des réfugiés loin de leurs enfants et les pratiques policières de sa mise en œuvre dans le cadre de l’opération Usalama Watch violent les droits des enfants garantis par la Constitution kenyane, de la Refugees Act, de la Children Act et des instruments juridiques internationaux relatifs aux droits des enfants (§§ 16-27).

En réponse, l’État kenyan (défendeur) soutient que la mesure de relocalisation s’inscrit dans les pouvoirs que lui confère la Refugees Act (§ 31). Il affirme qu’en tout état de cause, la liberté de circulation des réfugiés, garantie par la Constitution kenyane et la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés des réfugiés, peut être légalement restreinte pour des motifs de sécurité nationale et d’ordre public (§ 32). Le gouvernement soutient également que les camps offrent protection, services de base et aide humanitaire suffisants, que la relocalisation constitue une réponse proportionnée aux menaces sécuritaires conformément à la Constitution kenyane et aux obligations internationales, notamment au principe de non-refoulement (§§ 36-37). 

2. Décision 

Dans sa décision, la High Court (ci-après : la Cour) encadre le contentieux soumis à son appréciation comme un conflit classique entre les impératifs de sécurité nationale et les droits et libertés fondamentaux garantis par la Constitution du Kenya, notamment à son article 53 sur les droits de l’enfant (§ 1). Elle rappelle que toute limitation des droits doit satisfaire au triple test prévu à l’article 24 de la Constitution à savoir la légalité, la nécessité et la proportionnalité, même en contexte de volatilité sécuritaire. Après examen de chacune de ces conditions, la Cour refuse de considérer les réfugiés urbains comme une menace globale et indifférenciée en affirmant que « tous les réfugiés ne constituent pas une menace pour la sécurité et le fait qu’ils se trouvent dans un camp de réfugiés ne garantit pas non plus leur sécurité » (§ 72). Elle juge que la directive de relocalisation généralisée est injustifiée d’autant plus qu’aucun lien concret n’est établi entre ces familles réfugiées enregistrées et les risques sécuritaires invoqués par l’État (§ 72), et que la séparation des parents de leurs enfants viole l’intérêt supérieur de ces derniers (§ 60).

Sur ce dernier aspect, la Cour reproche à l’État de n’avoir pas pris en compte l’intérêt supérieur des enfants avant d’arrêter et de transférer leurs parents, alors même qu’il disposait des moyens étatiques importants pour gérer les risques sécuritaires sans sacrifier les droits des enfants (§ 72). S’inspirant de la législation et la jurisprudence sud-africaines, la Cour affirme que l’intérêt supérieur de l’enfant est la considération primordiale, y compris dans la conduite des opérations de sécurité (§§ 64-66). Dans son commentaire sur cette position de la Cour, le juge ayant rendu cette décision, Isaac Lenaola, note que la Cour a mis au centre de sa réflexion la rupture de la vie familiale, la déscolarisation et le traumatisme subi par les enfants, lesquels sont incompatibles avec l’article 53 de la Constitution du Kenya[1].

Sur le terrain des réparations, la Cour mobilise l’article 23(3) de la Constitution, qui l’habilite à accorder « toute réparation appropriée » dans les recours en violation des droits (§ 74). Dans le cadre de la présente affaire, ayant constaté la violation des droits des enfants garantis par les articles 53(1)(d) et 53(2) de la Constitution kenyane, elle ordonne, entre autres, l’annulation de la directive ordonnant la relocalisation des réfugiés urbains dans les camps, la réunification des parents concernés avec les quarante-huit enfants au nom desquels la requête est introduite, et le versement de 50 000 shillings kenyans à chacun des quarante-huit enfants à titre de dommages-intérêts (§ 85). 

B. Éclairage

Au-delà de la correction de l’acte administratif violateur des droits et libertés fondamentaux, l’analyse subséquente montre comment, dans un contentieux d’intérêt public qui porte sur une situation de macro-violence des droits des réfugiés (1), le juge fabrique juridiquement la vulnérabilité des enfants réfugiés urbains, qui aboutit à une « micro-justice » (2). Cette situation prive le contentieux d’intérêt public de son potentiel transformateur des structures et politiques qui engendrent les violences. 

1. Contentieux d’intérêt public aux effets ambivalents

Le terme « contentieux d’intérêt public », souvent utilisé de manière interchangeable avec le « contentieux stratégique », ne fait pas l’objet d’une définition universellement acceptée dans la littérature. Cependant, la plupart des études s’accordent à dire qu’il s’agit d’une approche délibérée du litige visant à obtenir un changement structurel allant au-delà du bénéfice individuel[2]. L’objectif du contentieux d’intérêt public est de promouvoir un changement structurel et systémique en soutenant les victimes de violations des droits humains[3]. Ce type de contentieux est engagé pour faire progresser la clarification, le respect, la protection et la réalisation des droits[4], et pas nécessairement de gagner une affaire[5]. L’idée centrale du contentieux d’intérêt public est de faire évoluer les lois, les politiques et les pratiques, et d’obtenir des réparations ou des mesures de redressement à la suite de violations. Le contentieux stratégique vise souvent à sensibiliser le public au sujet d’une injustice[6].

L’affaire sous commentaire est une illustration classique d’un contentieux d’intérêt public en matière de contestation des politiques migratoires. L’essentiel des éléments qui font un contentieux d’intérêt public classique y sont : une ONG spécialisée, un cas emblématique, une volonté de défier une directive nationale sur la relocalisation des réfugiés, un nombre important de victimes potentielles, un tribunal utilisé comme un lieu de protestation, un groupe vulnérable à défendre. Lorsque des requérants dénoncent la mesure de relocalisation qui assimile les réfugiés urbains à un risque de sécurité indistinct, les effets escomptés de cette requête ne profitent pas uniquement aux quarante-huit enfants mais également aux autres membres de la communauté, mineurs ou majeurs, exposés aux ordres donnés dans la directive de relocalisation. L’annulation de la mesure de relocalisation des réfugiés urbains vers les camps des déplacés prononcée par la Cour, au-delà de ses effets inter partes, transforme le tribunal en un lieu de protestation et de débat public sur les politiques de gouvernance des réfugiés. 

Dans ce débat sur la gouvernance migratoire, la Cour apporte deux arguments. Dans un premier temps, elle qualifie les directives gouvernementales des mesures « hâtives, mal pensées, relevant de réaction du type « knee-jerk » qui ne sauraient prévaloir sur le Bill of Rights sans un respect strict de l’article 24 de la Constitution (§ 31). La Cour insiste sur l’obligation positive de l’État kenyan à prendre en considération les intérêts supérieurs des enfants avant de déployer des opérations de sécurité d’envergure et rappelle que tous les réfugiés ne peuvent pas être présumés constituer une menace. À ce niveau discursif, la Cour ouvre la brèche à une remise en cause profonde de la manière dont le Kenya conçoit la relation entre sécurité nationale, migrations et protection de l’enfance. En conséquence, ce contentieux produit des effets d’intérêt public, en ce que le juge réinscrit les choix sécuritaires de l’exécutif dans le contrôle constitutionnel et fait des droits des réfugiés en général et des enfants réfugiés en particulier, une composante de reconfiguration des politiques publiques nationales.

Dans un second temps, la Cour ordonne des mesures de réparation pécuniaires et individualisées. Elle ordonne uniquement la réunification des quarante-huit enfants au nom desquels la requête a été introduite et l’indemnisation pécuniaire à chacun d’eux. Ces mesures ciblent un cercle restreint des requérants sans imposer des obligations structurelles à l’État quant au sort des autres enfants qui ne sont pas parties au procès mais qui ont été séparés de leurs parents en application de la directive de relocalisation. Autrement dit, de telles mesures de réparation ordonnées par la Cour corrigent les « excès les plus manifestes » du dispositif sécuritaire de gouvernance migratoire, sans entreprendre une reconfiguration institutionnelle plus large. Étant donné l’intérêt général qu’il poursuit, le contentieux d’intérêt public privilégie des réparations prospectives et des réformes transformatrices qui constituent une part importante des litiges d’intérêt public[7]. 

L’article 23(3) de la Constitution kenyane, qui offre au juge la possibilité d’adopter toute mesure appropriée en cas de violations des droits, constitue le socle pour des mesures de réparations plus structurelles et plus transformatrices. Si ces dernières mesures de réparation étaient ordonnées, le juge aurait transformé l’intérêt supérieur de l’enfant (qui est au cœur de son raisonnement), en une obligation positive de concevoir différemment l’ensemble des politiques nationales migratoires de gestion des réfugiés, en tenant compte des dimensions plurielles qui structurent la vulnérabilité des réfugiés et des demandeurs de protection internationale. Cette vulnérabilité va au-delà des catégories juridiques. 

2. Contentieux d’intérêt public et « construction » de la figure de vulnérabilité

Les contentieux d’intérêt public servent de porte-parole à des groupes vulnérables qui cherchent à exprimer leurs revendications dans un langage qui dépasse le simple cadre de leurs intérêts personnels. Non seulement les litiges d’intérêt public donnent une voix à des groupes vulnérables, mais ils les placent sur un pied d’égalité avec des États. Par le contentieux d’intérêt public, les organisations de la société civile et la communauté en général font valoir les droits des réfugiés et des demandeurs d’asile tout en les épargnant des contraintes matérielles, financières et psychologiques liées aux actions en justice. En effet, les réfugiés et demandeurs d’asile, se trouvant déjà en situation de vulnérabilité de par leur condition (parfois sans statut ou sans ressources) ne sont pas toujours en mesure de défendre eux-mêmes leurs droits lorsque les enjeux politiques, sécuritaires ou diplomatiques sont particulièrement lourds.

La compréhension du concept de « vulnérabilité » du groupe au nom duquel le contentieux est engagé est importante (§ 45). En parlant du groupe vulnérable à défendre dans le cadre de la présente affaire, la Cour combine les catégories « réfugié » et « enfant » pour construire une figure de vulnérabilité qui justifie une protection renforcée (§§ 45-46). Les enfants réfugiés sont avant tout des enfants et, en tant que tels, ils ont besoin d’une attention particulière, comme le reconnaît le Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés. Cette construction de la vulnérabilité « enfant réfugié » qui se dégage du raisonnement de la Cour se rapporte aux catégories juridiques des personnes considérées comme telles comme vulnérables. Dans l’affaire Kituo Cha Sheria and Others v Attorney General, la Cour a estimé que les réfugiés relevaient de la catégorie des personnes vulnérables reconnues par l’article 20(3) de la Constitution (§ 45). 

Il s’ensuit que ce sont les lois (et parfois les juges) qui déterminent qui est « vulnérable » pour être protégé et qui reste exposé aux logiques sécuritaires dominantes. Toutefois, au-delà d’être un « réfugié mineur », la Cour aurait pu aller loin en analysant d’autres formes des vulnérabilités socio-économiques, du genre et/ou générationnelles qui structurent la vie des réfugiés en général et des enfants en particulier dans les milieux urbains. Réduire les groupes vulnérables aux seules catégories juridiques limite la portée transformatrice du contentieux d’intérêt public qui vise la reconfiguration des rapports de pouvoir qui produisent la vulnérabilité. L’analyse de qui est vulnérable et qui ne l’est pas doit s’étendre également aux structures et constructions sociales qui produisent les vulnérabilités. Comme le note le juge kenyan Lenaola, les juridictions nationales des États africains sont appelées à « faire vivre » la protection large offerte par la Convention de l’OUA sur les aspects particuliers relatifs aux réfugiés en Afrique en interprétant les droits garantis dans les constitutions nationales à partir des réalités africaines[8]. De même, au-delà du moment du litige, l’appréhension de la vulnérabilité doit s’inscrire dans l’économie générale de la politique migratoire qui organise au quotidien la précarité et l’exposition à la violence policière.

Une conception plus ancrée socialement de la vulnérabilité permet de contester les dispositifs migratoires tels que l’encampement qui produisent la précarité des réfugiés afin que la catégorie de « vulnérable » ne serve pas seulement à sélectionner quelques « bonnes victimes ». Si, dans sa décision, la Cour condamne l’arrestation brutale des parents d’enfants, elle ne remet pas pour autant en procès le principe même de l’encampement[9], qui est à la base de ces arrestations. Commentant l’affaire Kituo Cha Sheria v Attorney General, similaire à celle sous analyse, Laurence Juma montre comment au Kenya la politique d’encampement fonctionne comme une mesure de refoulement indirect. Elle crée des conditions de vie précaires dans les camps à tel point que les réfugiés sont poussés à retourner dans leurs pays d’origine, ce qui viole le principe de non-refoulement[10].

3. Conclusion

L’arrêt sous commentaire illustre à la fois les forces et les limites du contentieux d’intérêt public en contexte de sécurisation de l’asile. D’un côté, la Cour reconnaît des violations graves des droits, annule la directive attentatoire aux droits fondamentaux et ordonne des mesures concrètes en faveur des quarante-huit enfants (réunification, indemnisation). Cette décision montre que le contentieux d’intérêt public peut briser, au moins ponctuellement, le monopole sécuritaire de l’exécutif et ramener la gouvernance migratoire dans le champ du contrôle constitutionnel. De l’autre côté, le contentieux d’intérêt public n’est pas une fin en soi. Il ne devient pertinent que lorsque la protection des groupes vulnérables s’accompagne de la critique des dispositifs migratoires qui produisent la vulnérabilité. En privilégiant des réparations individualisées uniquement en faveur des enfants au nom desquels la requête est introduite, la Cour s’abstient de remettre en cause l’architecture générale d’encampement comme instrument de gouvernance migratoire, et de traduire l’intérêt supérieur de l’enfant en obligation positive de repenser les politiques migratoires dans leur ensemble. L’article 23(3) de la constitution kenyane offre pourtant le socle juridique pour des mesures plus structurelles et des garanties de non-répétition.

C. Pour aller plus loin

Lire l’arrêt : High Court (Nairobi, Milimani Law Courts), 18 décembre 2015, Refugee Consortium of Kenya & another (suing on behalf of DL (minor) & 47 others) v Attorney General & 2 others ; Cradle – Children Foundation (Interested Party), Petition 382 of 2014, [2015] KEHC 8005 (KLR).

Jurisprudence : 

• High Court (Nairobi, Milimani Law Courts), 26 juillet 2013, Kituo Cha Sheria & 8 Others v Attorney General, Petitions Nos. 19 & 115 of 2013.
• Constitutional Court of South Africa, S v M (Centre for Child Law as Amicus Curiae), Case No. CCT 53/06, [2007] ZACC 18 ; 2007 (2) SACR 539 (CC) ; 2007 (12) BCLR 1312 (CC)

Doctrine :  

• Bendel, J. et Suedi, Y., « Public Interest Litigation A Pipe Dream or the Future of International Litigation », in J. Bendel et Y. Suedi (éd.), Public Interest Litigation in International Law, Routledge research in international law series, London, New York, Routledge, 2023.
• Jeßberger, F. et Steinl, L., « Strategic Litigation in International Criminal Justice », Journal of International Criminal Justice, vol. 20, n° 2, 2022, pp. 379‑401.
• Juma, L., « Protection of rights of urban refugees in Kenya : Revisiting Kituo Cha Sheria v The Attorney General », Southern African Public Law, vol. 33, n° 2, 2018.
• Lenaola, I., « The Role of African Courts in Promoting Refugee Rights », International Journal of Refugee Law, vol. 31, n° 2‑3, 2019, pp. 343‑348.
• Palmiotto, F. et Ozkul, D., « Climbing a Wall : Strategic Litigation against Automated Systems in Migration and Asylum », German Law Journal, vol. 25, n° 6, 2024, pp. 935‑955.
• Woldemariam, S.B. et Pacifique, M., « Securitisation of Refugee Protection : The Judiciary’s Role in the Protection of the Rights of Refugees », Refugee Survey Quarterly, vol. 43, n° 2, 2024, pp. 169‑189.

Pour citer cette note : J. K. Sindani, « Contentieux d’intérêt public dans le champ de la gouvernance migratoire : Forces et limites », Cahiers de l’EDEM, novembre 2025.